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■ 미필적 고의와 무고죄

▶ 미필적 고의란?

고의의 지적 · 의지적 요소가 가장 위축된 형태의 약한 고의로서, 행위자가 객관적 구성요건의 실현가능성을 충분히 인식하고 또한 그것을 감수하는 의사를 표명한 경우를 말한다. 예컨대, 인화물질 근처에서 담배를 피우는 것이 위험하다는 것을 알면서도 불이 나도 좋다고 생각하고 담배를 피우다가 화재가 발생한 경우이다.

이러한 미필적 고의는 가장 불확정적인 고의의 형태이므로 과실, 특히 인식 있는 과실과의 구별이 모호하다. 그러나 고의와 과실은 형벌의 경중에서도 커다란 차이가 있으므로 그 구별을 확실히 할 필요가 있다. 이에 대해서는 많은 이론이 제시되고 있다.

판례는 행위자가 결과발생의 가능성을 인식하면서도 이를 용인(容認)한 경우는 미필적 고의이고, 용인하지 않은 경우는 인식 있는 과실이 된다고 한다. 즉 미필적 고의가 성립하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식(인화물질 근처에서의 흡연은 위험하다는 인식)이 있음은 물론, 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사(화재가 발생하여도 어쩔 수 없다는 범의)가 있음을 요한다(대판 1987.2.10, 86도2338).

▶ 미필적 고의 사례

예컨대, 보험금을 탈 목적으로 밤에 자기의 집에 방화(放火)할 때에 혹시 옆집까지 연소(延燒)하여 잠자던 사람이 타죽을지도 모른다고 예견하면서도, 타죽어도 할 수 없다고 생각하고 방화한 경우와 같다. 미필적 고의는 불확정적 고의의 하나이다. 앞의 예에서 보험금 사취(詐取)를 위한 방화에 대해서는 확정적 고의가 있으나, 그로 인한 옆집 사람의 연소사(延燒死)의 결과에 대해서는 미필적 고의가 있게 된다. 미필적 고의는 고의와 과실의 중간영역에 위치하는 인식 있는 과실과의 구별이 어렵다.

앞의 예에서, 방화로 인하여 옆집에 연소함으로써 잠자던 사람이 타죽을지도 모른다고 예견한 점에서는 미필적 고의와 인식 있는 과실이 공통하지만, 다만 타죽어도 할 수 없다고 인용한 심리상태는 미필적 고의가 되고, 아직 초저녁이어서 깊이 잠들지 않아 곧 깨어나서 타죽지는 않을 것이라고 확고히 믿는 심리상태는 인식 있는 과실이 된다고 이론상 일단 이렇게 구별되지만 실제상 그 입증은 어렵다. 미필적 고의가 있는 경우, 앞의 예에서는 살인죄의 책임을 지게 되고, 인식 있는 과실이 있는 경우에는 과실치사(過失致死)가 되어 형이 가벼워진다.

▶ 무고죄란?

타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 범죄이다(형법 제156조). ‘타인’이란 자기 이외의 자를 말한다. 따라서 자기 자신이 처벌받을 목적으로 허위사실을 신고하였을 때는 본죄는 성립하지 않는다. 타인은 반드시 현존함을 요한다. 사자 또는 가공인물과 같은 실존하지 않는 자에 대하여 허위신고를 하였을 경우에는 단순히 「경범죄 처벌법」 제3조3항2호에 의하여 처벌됨에 불과하다.

그러나 타인에는 법인 또는 법인격 없는 단체 등도 포함된다. 또 피무고자인 타인은 반드시 형사처분 또는 징계처분을 받을 적법성을 구비함을 요하지 않는다. 형사미성년자 또는 징계처분을 받을 신분(공무원) 없는 자에 대하여도 본죄는 성립한다. ‘형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적’으로 하여야만 하므로 본죄는 목적범이다. 따라서 형사처벌 또는 징계처분을 받았는가는 본죄의 성립에 영향이 없다. 징계처분은 특별권력관계에 기인한 징계를 의미하는 것이기 때문에 그 명칭을 묻지 않고 일체의 징계처분을 포함한다. ‘공무소 또는 공무원’이란 형사처분 또는 징계처분을 할 수 있는 권한을 가진 해당 관서 또는 관헌 및 그 보조자와 감독자를 말한다.

‘허위의 신고’란 객관적 사실에 반하는 사실을 신고하는 것을 말하며, 해당 관청이 잘못된 직권발동을 함에 족할 정도의 구체성을 가진 사실을 신고한 것이 아니어야 하고, 그 신고내용에는 처분을 요구하는 취지를 명시할 필요가 없다. ‘신고’는 허위임을 인식하고 자진하여 하여야만 한다. 관청의 추문에 대하여 허위의 진술을 하였더라도 반드시 본죄가 성립한다고는 할 수 없다. 그리고 신고방법은 구두이거나 서면이거나 혹은 고소 · 고발의 방식에 의하거나 익명에 의하거나를 불문한다.

신고의 방식에는 제한이 없어 구두(口頭), 서면, 고소·고발, 진정서의 형식 및 기명(記名), 익명(匿名), 자기명의, 타인명의에 의하건 상관없다. 이 죄를 범한 자(10년 이하 징역 또는 1500만 원 이하의 벌금)가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경(減輕) 또는 면제한다(157조).